Comentário ao Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo Nº. 01274/12

 

Comentário ao Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo Nº. 01274/12

Soraia Filipa K. Penha, nº 66161

I. Introdução

O presente comentário debruça-se sobre o Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo (STA) de 12 de março de 2015. O litígio em apreço teve como cerne a impugnação, pela ADAI – ASSOCIAÇÃO PARA O DESENVOLVIMENTO DA AERODINÂMICA INDUSTRIAL, de diversos atos de homologação de propostas de financiamento de projetos pelo Fundo Florestal Permanente (FFP), referentes ao programa de apoios para 2004, bem como dos subsequentes contratos de financiamento celebrados com entidades como a AFLOPS, a Federação Portuguesa de Produtos Florestais, o Instituto Superior de Agronomia, a APAS Florestal e a Universidade Técnica de Lisboa. A Recorrente (ADAI) sustentou a existência de vícios procedimentais que, no seu entender, inquinavam a validade dos atos impugnados, nomeadamente a ausência de um procedimento de seleção e ordenação das candidaturas que fosse transparente e equitativo, a violação do princípio da imparcialidade e a preterição dos princípios da igualdade e da transparência na atuação administrativa. A dimensão financeira do programa de apoios, especificamente na linha de financiamento a que a ADAI concorreu (ações específicas de investigação aplicada, demonstração e experimentação), ascendia a €3.987.678,80, o que sublinha a relevância da correta aplicação dos dinheiros públicos.  

O STA, no referido Acórdão, embora negando provimento ao recurso da ADAI na sua pretensão anulatória principal, proferiu uma decisão de assinalável importância ao reconhecer a ocorrência de ilegalidade no procedimento de atribuição dos apoios. Concluiu o Tribunal que, "Ao ter sido selecionada uma lista de projetos, procedido à sua aprovação, e celebrado os respetivos contratos de financiamento e, somente depois terem sido fixados critérios com análise integrada de todos projetos, inclusive os já homologados com contratos celebrados, a administração não tratou de forma igual as candidaturas nem agiu com imparcialidade/transparência no procedimento". Esta constatação é nuclear para a compreensão do julgado.  

Contudo, e aqui reside um dos pontos críticos da decisão, o STA considerou existir uma "impossibilidade absoluta de cumprimento" da anulação dos contratos, dado que o seu prazo de validade e objeto já se encontravam cumpridos à data da decisão, mais de uma década após a sua celebração. Perante este cenário, o Tribunal optou pela aplicação do disposto no artigo 45.∘ do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (CPTA), por força do artigo 49.∘ do mesmo diploma, remetendo a questão para a esfera de uma eventual indemnização à Recorrente, a ser acordada ou fixada em momento ulterior.

II. Comentário Crítico

A (Não) Exigência de Concurso Público e a Nulidade Procedimental

O STA principiou por afastar a alegação de nulidade dos atos de homologação por omissão de concurso público, nos termos do artigo 133.∘, n.∘1 do Código do Procedimento Administrativo (CPA) então vigente. O Tribunal considerou que o regime específico do FFP, decorrente do Decreto-Lei n.º 63/2004, de 22 de março, da Portaria n.º 679/2004, de 19 de junho, e do Despacho Normativo n.º 36/2004, de 30 de julho, configurava legislação especial que não impunha a realização de concurso público para a atribuição dos financiamentos em causa, afastando assim a aplicação dos artigos 182.∘ e 183.∘ do CPA revogado. Concluiu, por isso, que não ocorrera nulidade por omissão de qualquer procedimento, uma vez que existiu, para cada candidatura, uma pontuação de acordo com os critérios de um quadro, ainda que este não fosse o de um concurso público formal.  

Esta posição, embora formalmente ancorada na interpretação da lex specialis, suscita interrogações. A dispensa de um concurso público, tal como tradicionalmente configurado, não deveria equivaler a uma ausência de um procedimento competitivo minimamente estruturado, transparente e apto a garantir a igualdade de tratamento entre os candidatos, especialmente quando estão em causa verbas públicas de montante considerável. O próprio Código dos Contratos Públicos (CCP), embora posterior aos factos, consagra no seu artigo 1.∘-A um conjunto de princípios basilares, como os da concorrência, publicidade, transparência e igualdade, que devem nortear toda a contratação pública. De igual modo, o CPA, tanto na versão revogada como na atual, impõe à Administração o respeito por estes princípios. A alegação da ADAI de uma "total ausência de procedimento de seleção e ordenação das candidaturas" detinha, pois, uma força considerável. Mesmo sem a obrigatoriedade de um concurso público nos moldes tradicionais, a Administração estaria vinculada a definir a priori critérios objetivos, claros e públicos de seleção e ordenação, o que, como o próprio STA veio a reconhecer noutra vertente da sua decisão, não sucedeu de forma transparente e equitativa para todas as candidaturas. A interpretação da "legislação especial" não pode servir de escudo para procedimentos que, na prática, se revelem opacos ou discriminatórios, levantando a questão de saber até que ponto a especialidade pode derrogar princípios fundamentais da atividade administrativa. A decisão do STA de não considerar nulo o procedimento por ausência de concurso público, mas subsequentemente identificar vícios graves de violação da igualdade e transparência na sua condução, ilustra a delicada fronteira entre a legalidade formal da escolha do tipo procedimental e a legalidade material da sua execução. Se o procedimento especial adotado não assegura, por si só, as garantias inerentes a uma sã gestão dos dinheiros públicos, a sua conformidade com os princípios gerais do direito administrativo deveria ser escrutinada com particular rigor.  

A Violação Nuclear: Igualdade, Transparência e Imparcialidade na Metodologia de Seleção

O ponto central da decisão do STA, e onde a sua censura à atuação administrativa foi mais assertiva, residiu na constatação da violação dos princípios da igualdade, transparência e imparcialidade na metodologia de seleção dos projetos. O Tribunal foi inequívoco ao afirmar que "Ao ter sido selecionada uma lista de projetos, procedido à sua aprovação, e celebrado os respetivos contratos de financiamento e, somente depois terem sido fixados critérios com análise integrada de todos projetos, inclusive os já homologados com contratos celebrados, a administração não tratou de forma igual as candidaturas nem agiu com imparcialidade/transparência no procedimento". Um elemento factual determinante para esta conclusão foi a "NOTA pelo Gabinete do Sr. Ministro da Agricultura Pescas e Florestas", que mereceu despacho de concordância do Ministro e que propunha que o IFADAP/INGA desse prioridade aos projetos constantes de uma lista anexa, submetendo-os a homologação "antes de 30 de Dezembro", e isto "independentemente de se proceder a uma análise integrada dos projetos com base em critérios a definir".  

Neste particular, a decisão do STA alinha-se com a mais sólida doutrina administrativista. Os princípios da igualdade (consagrado no artigo 6.∘ do CPA novo; anterior artigo 5.∘ do CPA de 1991) e da transparência (artigo 17.∘ do CPA novo; decorrente dos princípios gerais no CPA anterior) exigem, em qualquer procedimento de natureza competitiva que envolva a atribuição de vantagens ou fundos públicos, que os critérios de avaliação e seleção sejam definidos a priori. Devem ser claros, objetivos, não discriminatórios e devidamente publicitados, de modo a permitir que todos os interessados conheçam antecipadamente as regras do jogo e que a Administração possa fundamentar as suas decisões de forma sindicável. A atuação da Administração, ao inverter esta lógica temporal e metodológica, incorreu numa preterição manifesta destes princípios. A referida "NOTA" ministerial, ao instruir a priorização de projetos antes da definição formal e integrada dos critérios de avaliação, na prática, institucionalizou a opacidade e abriu a porta à discricionariedade não fundamentada, se não mesmo à arbitrariedade.  

A Administração Pública, ao lançar um programa de apoios e ao convidar à apresentação de candidaturas, autovincula-se a tratar todos os proponentes de forma equitativa e transparente, independentemente da não exigência formal de um concurso público. A definição de critérios post hoc, ou a sua aplicação diferenciada – como sucedeu no caso, onde alguns projetos foram aprovados e contratados antes mesmo da prometida "análise integrada dos projetos com base em critérios a definir" – quebra a confiança legítima que os administrados depositam na regularidade e previsibilidade da atuação administrativa. A violação destes princípios não foi meramente formal; teve um impacto material, pois a aplicação de critérios a posteriori e de forma diferenciada impede qualquer controlo efetivo sobre se os projetos selecionados eram, de facto, os mais meritórios segundo um padrão objetivo e comummente aplicado. A alegação da ADAI, que referia um relatório da Inspeção-Geral da Agricultura (IGA) indicando que a sua candidatura obtivera pontuação superior a algumas das financiadas , embora não acolhida pelo STA por questões processuais relativas à matéria de facto, ilustra o potencial de injustiça material decorrente de tal inversão procedimental. A transparência exige que o processo de tomada de decisão seja escrutinável, o que se torna impossível com critérios definidos ou aplicados casuisticamente e ex post facto. O caso expõe, assim, a fragilidade dos procedimentos de atribuição de fundos públicos quando não existe uma cultura administrativa robusta, alicerçada na prévia definição e publicitação de critérios, limitando devidamente a discricionariedade administrativa, e no cumprimento do dever de fundamentação clara, suficiente e congruente (art.152.º do CPA).  

3. Conclusões 

Este acórdão constitui um caso paradigmático das tensões e desafios que permeiam o controlo da atividade administrativa, especialmente na gestão de fundos públicos.

A prévia definição, clareza e objetividade dos critérios de avaliação e seleção emergem como garantias fundamentais para os administrados e como pressupostos indispensáveis da legalidade e da controlabilidade da ação administrativa, em conformidade com o principio da juridicidade (art.3º CPA) e os princípios da boa administração (art.5º CPA). A Administração, ao publicitar um programa de apoios e ao convidar à apresentação de candidaturas, autovincula-se  a um procedimento justo e transparente, sob a pena de violar a boa-fé (art.10º CPA). A alteração ou definição tardia de critérios essenciais, como ocorreu, frustra a confiança legítima que os administrados depositam na previsibilidade e coerência da atuação pública.  

Da análise crítica deste Acórdão, e das suas implicações, podem extrair-se algumas recomendações:

 É imperativo um compromisso contínuo com a cultura de legalidade e de respeito escrupuloso pelos princípios da igualdade, transparência e imparcialidade na gestão de dinheiros público. Mesmo em regimes que dispensem o concurso público formal, deve ser inequivocamente estabelecida a obrigatoriedade de definir e publicitar, antes do início da fase de avaliação, os critérios objetivos, claros e não discriminatórios que presidirão à seleção das candidaturas, permitindo uma fundamentação das decisões que seja compreensível e passível de controlo (artigos 152.º e 153.º do CPA).

Em última análise, o Acórdão, ao mesmo tempo que condena a ilegalidade administrativa, revela uma certa impotência do sistema judicial em reverter plenamente os seus efeitos práticos devido ao fator tempo. Esta realidade pode ter implicações significativas para a confiança dos cidadãos na capacidade do sistema de justiça administrativa para garantir, de forma efetiva e atempada, os seus direitos face a atuações ilegais da Administração, especialmente quando estão em causa benefícios financeiros já atribuídos a terceiros e consolidados pela passagem do tempo. A mensagem que transparece é a de que, embora a ilegalidade possa ser formalmente reconhecida, a sua reparação pode ser apenas parcial e tardia, o que exige uma reflexão contínua sobre os mecanismos de garantia da juridicidade e da justiça na atuação administrativa.

 

Bibliografia/Webgrafia

Amaral, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, Vol. II, 2ª edição, Lisboa, Almedina, 2011.

MELO FERNANDES, Débora, “O Princípio da Transparência Administrativa: Mito ou Realidade” disponível em - https://www.oa.pt/upl/%7Bc1851f98-4d7f-466d-a433-bcf709436a1e%7D.pdf.

Centro de Estudos Judiciários, “O Novo Código do Procedimento Administrativo”, disponível em - https://www.stimpostos.pt/wp-content/uploads/2017/10/20161010-o-novo-codigo-do-procedimento-administrativo-conferencias-do-cej-2014-2015-outubro-2016-cej.pdf

Acórdão: https://www.dgsi.pt/jsta.nsf/-/D6EFE71EFC8B06B680257E0D004F91C3