Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte Nº 01292/16.9BEPNF.
Nº 01292/16.9BEPNF.
Introdução.
O acórdão em questão versa sobre um contencioso pré-contratual, no qual a entidade concorrente "EI – Actividades de Tempos Livres, Lda." impugnou a exclusão da sua proposta apresentada em concurso público promovido pelo Município de Amarante. A principal fundamentação da exclusão residiu na alegada ausência de assinaturas eletrônicas qualificadas nos documentos integrantes da proposta, em desrespeito ao programa do procedimento e à legislação aplicável para este facto.
Assim, a discussão gira em torno da interpretação e aplicação do artigo 54.º da Lei n.º 96/2015, do artigo 163.º, n.º 5, do Código do Procedimento Administrativo (CPA), dos princípios constitucionais de participação administrativa, nomeadamente da audiência prévia, (art 121º do CPA e art. 267.º da CRP) e da proporcionalidade e legalidade (art 3º e 7º da CPA)
Matéria de Facto.
Como já enunciado, o caso prende-se com a exclusão da proposta da empresa “EI Actividades de Tempos Livres, Lda.” em concurso público promovido pelo Município de Amarante para a prestação de serviços de ensino de atividades aquáticas. A exclusão baseou-se na alegada falta de assinatura eletrônica qualificada dos documentos da proposta, conforme exigido pelo programa do procedimento e pela Lei n.º 96/2015 acerca da utilização de plataformas eletrônicas de contratação pública.
Os documentos em causa estavam reunidos num único ficheiro PDF intitulado “Proposta PI Procuração.pdf”, contendo três elementos: (i) a proposta com preço e condições, (ii) o projeto de intervenção, e (iii) uma procuração. Constatou-se que apenas um documento tinha assinatura eletrônica, quando deveria possuir três assinaturas eletrónicas qualificadas em cada documento, e mesmo esta era inválida por erro de formatação. Logo, o júri do procedimento, após apreciação dos documentos, entendeu que eles não estavam assinados eletronicamente com assinatura qualificada, nos termos exigidos pela lei e pelo programa do procedimento, tendo proposto a exclusão da proposta. A deliberação foi aprovada pelo Presidente da Câmara, motivando a impugnação judicial por parte da Recorrente.
Do Direito.
1.1. Requisitos Formais da Proposta.
Nos termos do artigo 54.º, n.º 1 da Lei n.º 96/2015, todos os documentos submetidos eletronicamente devem ser assinados com assinatura eletrônica qualificada, assim, o programa do procedimento reiterava essa exigência ao prever que “os concorrentes deverão assinar eletronicamente todos os documentos que associarem à proposta”.
Nesse sentido, ambos os tribunais reafirmaram o entendimento jurisprudencial dominante: os documentos que integram uma proposta submetida eletronicamente devem ser assinados individualmente com assinatura eletrônica qualificada. O acórdão deixa claro que o simples agrupamento de documentos num ficheiro PDF ou ZIP, com uma assinatura digital global, não cumpre o requisito legal de integridade e autenticidade exigido pelo artigo 54.º da Lei n.º 96/2015. A ausência desta formalidade vem determinar, de forma objetiva, a sua exclusão e não possibilidade de impugnação do ato.
1.2. Audiência Prévia e Aproveitamento do Ato.
Outro ponto fulcral é a análise do tribunal sobre a omissão do direito de audiência prévia positivado no artigo 121º do CPA. A Recorrente alegou que tal omissão tornaria o ato de exclusão inválido, exigindo a anulação do ato de exclusão. Contudo, o TCAN considerou válida a aplicação do artigo 163.º, n.º 5, do CPA, por entender que, mesmo com a eventual violação do direito de audiência, o conteúdo do ato seria inevitavelmente o mesmo.
Nesse sentido, devemos abordar a divergência doutrinária acerca da preterição da audiência prévia no que cerne as suas consequências. Por outro lado, é admitido entre o Professor Regente Vasco Pereira da Silva e o Professor Marcelo Rebelo de Sousa, a consideração da natureza da audiência prévia dos interessados como um direito fundamental, logo, haveria no caso da ausência dela, uma inconstitucionalidade e como consequência o regime da nulidade da decisão nos termos do artigo n.º 161 n. º2 alínea d) do CPA.
Em outro âmbito, no entendimento do Professor Freitas do Amaral, a natureza da audiência prévia cinge-se apenas à um desvalor residual, ou seja, não é um direito fundamental pois este deve ter um conteúdo inerente à proteção dignidade da pessoa humana. Resultando em a falta da audiência prévia produzir uma mera anulabilidade pelo artigo 163º do CPA. Ainda neste sentido, no entendimento do Professor Paulo Otero, fora dos cenários sancionatórios, a audiência prévia apesar de fundar-se no princípio da participação não envolve um conteúdo de direito fundamental em caso de violação, ou seja, este autor concorda que estaríamos apenas diante de um vício de forma que geraria novamente a anulabilidade.
Assim, dentro desta matéria e no sentido do caso concreto em questão do Acórdão defendemos as posições dos Professores Freitas de Amaral e Paulo Otero, uma vez que podemos entender que o direito da audiência prévia não constitui um direito fundamental em todos os cenários, sendo o do Acórdão um dos exemplos.
O tribunal vem, assim, usar o regime do artigo 163º nº5 do CPA, em conjunto da argumentação da audiência prévia, que revela um regime de desvalor jurídico conhecimento pela doutrina e jurisprudência como irregularidade, uma vez que, de acordo com o ensinamento doutrinário do Professor Rogério Soares, esta ocorre quando há uma continuidade de um ato com vícios formais, procedimentais ou substanciais. Isto é, quando de acordo com o princípio da eficácia administrativa, ocorre o não impedimento de efeitos de um ato parcialmente inválido para a prossecução dos determinados fins deste.
Usando essa aplicação prática do princípio do “aproveitamento do ato administrativo” o tribunal concluiu, dessa maneira, que não se trata de afastar o direito de participação do particular, mas sim de reconhecer que, mesmo com tal vício, a decisão final do Município seria idêntica e a proposta teria de ser excluída por força da infração material à lei no âmbito de ausência de assinaturas, pelo que não se justificaria a anulação.
1.3 Princípios da Proporcionalidade e Legalidade.
A Recorrente invocou ainda que a sanção de exclusão violaria o princípio da proporcionalidade e legalidade de acordo com o disposto do artigo 7º e 3º da CPA. Quanto ao primeiro princípio é argumentado que a decisão de exclusão seria desproporcional visto tratar-se de uma mera irregularidade formal e não de um vício substancial. Contudo, o TCAN sustentou que a exigência de assinatura qualificada é um requisito objetivo e formal essencial, não sendo desproporcional a sanção prevista já que se trata um âmbito material da lei determinante.
A decisão encontra apoio nas normas constitucionais (artigos 266.º e 267.º da CRP) que impõem à Administração o dever de atuar com eficiência, celeridade e economia de meios, privilegiando a estabilidade dos atos administrativos eficazes quando o vício não compromete os fins públicos.
Ademais, quanto ao segundo princípio mencionado a Recorrente também sustentou que o tribunal teria violado os princípios da legalidade e separação de poderes, por fundamentar a validade do ato impugnado com base em razões diversas das que constavam no ato administrativo original defendidas ao primeiro tribunal pela entidade administrativa. Sendo esta alegação afastada pelo TCAN, que entendeu que a fundamentação judicial se baseou nos mesmos elementos instrutórios do procedimento administrativo, apenas clarificando a interpretação legal aplicável. O acórdão reforçou o entendimento de que o juiz administrativo pode analisar a conformidade legal do ato à luz da prova constante nos autos, sem com isso substituir-se à Administração na sua função decisória discricionária ou invadir a sua margem de apreciação.
Conclusão.
O pedido final da Requerente centrava-se, assim, na anulação do ato de exclusão da sua proposta, no reconhecimento do direito para a celebração do contrato e na indemnização por danos emergentes e lucros cessantes nesse âmbito. Contudo, o Tribunal Central Administrativo Norte negou provimento ao recurso, mantendo a decisão do Tribunal Administrativo e Fiscal de Penafiel. Considerou legítima a exclusão da proposta por incumprimento das formalidades legais essenciais — a ausência de assinaturas eletrônicas qualificadas nos documentos da proposta — mesmo que esses documentos estivessem agrupados num único ficheiro.
Assim, neste Acórdão a aplicação do artigo 163.º, n.º 5, do CPA foi julgada constitucionalmente conforme, pois o vício formal (eventual preterição de audiência prévia) não afetava o resultado necessário do ato. Ou seja, havia com núcleo argumentativo a violação da matéria objetiva de lei quanto a necessidade das assinaturas, sendo assim, confirmada a decisão do tribunal de 1ª instância, mas com maior densidade argumentativa, reforçando a jurisprudência sobre a formalidade das assinaturas eletrônicas em procedimentos contratuais. Para além de demonstrar uma forma de aplicação jurisprudencial do artigo 163º nº5 e sua discussão quanto a natureza e consequência da audiência prévia, que neste caso não seguiu como um direito fundamental.
Bibliografia.
FREITAS DO AMARAL, D. (2020). Curso de Direito Administrativo, Volume II, 4.a ed., Almedina. Coimbra;
OTERO, P. (2019). Manual de Direito Administrativo, Volume I, Almedina. Coimbra;
REBELO DE SOUSA, M. (1995), Lições de Direito Administrativo, Volume I, Pedro Ferreira Editor. Lisboa;
PEDRO MACHETE, A Audiência dos Interessados no Procedimento Administrativo, Universidade Católica Portuguesa Editora, 1996, 2ª edição.
Link para o Acórdão.
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