Comentário ao Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo de 20 de março de 2007 (proc. n.º 0951/06)

 

 

Faculdade de direito da Universidade de Lisboa

 

 

 

Trabalho de Direito Administrativo

 

 

1.     Introdução: Vinculação

 

2.     Diversidade de vinculações: entre a juridicidade e a boa administração

 

3.     O desrespeito da vinculação

 

4.     Conclusão

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1.1. O sentido evolutivo da vinculação à juridicidade

 

A vinculação diz-nos que a Administração Pública, em vez de gozar de uma liberdade genérica de ação, encontra-se subordinada a pautas ou parâmetros normativos de conduta, entendidos como o conjunto de regras e princípios a que deve obedecer que são:

 

a)    A fixação da competência das suas estruturas;

b)    Os termos do procedimento e da forma das suas decisões;

c)     O conteúdo material da sua atuação; e

d)    Os fins da sua conduta: não existem hoje áreas ou zonas da Administração Pública imunes ou isentas de vinculação ao Direito-todos os órgãos e agentes administrativos estão subordinados à Constituição e à Lei¹, falando-se em vinculação à juridicidade.

 

Remontam à Grécia antiga as primeiras manifestações da ideia de vinculação administrativa à legalidade: encontra-se essa referência em Tucídides, a propósito da Oração de Péricles, salientando que “não infringimos a Lei nos assuntos públicos”², ou em Aristóteles, preferindo, ao invés do Platão, um governo limitado pelo Direito³- o governo justo é o governo das Leis, enquanto garantia da isenção de paixões⁴.

 

Já na Idade Média, retomando aos ensinamentos de Aristóteles que encontrava nas Leis (e não no arbítrio dos homens) o melhor governo⁵, Marsílio de Pádua, apesar de reconhecer a existência de limitações ao legislador⁶, pois nem tudo se pode regular pelas Leis⁷, condiciona o exercício do poder pela Lei, consagrando aquilo que se pode considerar a nação medieval do

 

 

¹   Constituição da república portuguesa, artigo 266º, nº2, 1ª parte.

²   Cfr. TUCÍDIDES, História de la Guerra del Peloponeso, Livro II, 37 (p.90).

³   Cfr. ARISTÓTELES, Tratado da Política, ed. Publicações Europa-América, s.I., 1977, Liv. III, Cap. XII (pp.115, 116 e 118).

 

princípio da legalidade: todos os governantes devem exercer o seu cargo de acordo com a Lei e não além do que ela determina⁸.

Na Grã-Bretanha, também desde muito cedo, a ideia de submissão do poder ao Direito, expressa no rule of law⁹, teve a sua origem¹⁰, acabando, em 1689, o Bill of Rights, na sequência da Revolução Gloriosa, e inserido no âmbito da luta do parlamento contra o rei, por formular os alicerces do princípio da legalidade administrativa¹¹:

 

a)       O império da Lei¹²;

b)     a supremacia do parlamento;¹³

c)       a recondução do monarca e dos tribunais a simples órgão de aplicação da Lei¹⁴.

 

1.1.2. O iluminismo setecentista e o liberalismo oitocentista, fazendo da Lei expressão da razão¹⁵ e também da vontade do rei e/ou do povo¹⁶, traçando a linha de fronteira entre o permitido e o proibido do agir administrativo, tornam a subordinação da Administração Pública à legalidade jurídico-positiva alicerce de racionalidade e de legitimidade do agir administrativo¹⁷: na lógica rousseauniana, se a lei traduz a vontade geral¹⁸, a sua aplicação pela Administração Pública,

⁸   Cfr. MARSÍLIO DE PÁDUA, O Defensor da Paz, Parte I, Cap. XI, §5 (p. 125).

⁹  Cfr. H.W.R. WADE/C.F. FORSYTH, Administrative Law, pp. 18 ss.; HILAIRE BARNETT, Constitutional…, pp.48 ss.; ANTÓNIO- CARLOS PEREIRA MENAUT, Rule oflaw y Estado de Derecho, in BFDUC, 2001, PP. 57 ss.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

¹⁰ Essa origem remonta, segundo a doutrina britânica, ao pensamento filosófico grego, encontrando-se no exemplo de Sócrates, submetendo-se à sentença que o condenava à morte, apesar de lhe ter sido dada a possibilidade de fuga, a expressão do reconhecimento da supremacia da Lei, cfr. HILAIRE BARNETT, Constitutional…, p. 51.

 

cfr. HILAIRE BARNETT, Constitutional…, pp. 94-95; independientes, Valencia, 1999, pp. 13 ss.; PAULO OTERO, Legalidade e Administração Pública, pp. 45 ss.

 

¹¹ Excluindo a faculdade de o rei suspender as leis e a sua execução ou de dispensar a respetiva obediência, demonstrando a subordinação do monarca e da sua vontade à lei.

 

¹² Expressa através do monopólio parlamentar autorizativo da cobrança de imposto ou da feitura das leis em geral, traduzindo-se ainda na prevalência da vontade deste órgão sobre o common law revelado pelos tribunais. Neste sentido, sublinhando a mudança de posição do common law relativamente às leis do Parlamento entre o período Stuart e a Revolição de 1688, cfr. RAOUL C. VAN CAENEGEM, Réflexions Historiques sur l, Etat de Droit, in La Sistematica Giuridica-Storia, teoria e problemi attuali, ed. Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1991, p.247.

 

¹³ O parlamento britânico consolida-se como instituição política suprema, traduzindo-se a lei na fonte primaria do ordenamento jurídico: o Direito da origem parlamentar deixa de conhecer quaisquer e torna-se o fundamento de atuação de todo o poder.

 

¹⁴ No sentido de que a razão humana surge como instrumento da liberdade do ser humano, cfr. SPINOZA, Tratado Político, ed. Alianza Editorial, Madrid, 1986, Cap. III, §6, p.103.

¹⁵ No sentido de que o poder legislativo expressa a vontade do povo através dos seus representantes, cfr. MONTESQUIEU, Del Espíritu de las Leyes, Alianza Editoria, Madrid, 2003, Liv. XI, Cap. VI, p. 209.

 

¹⁶ Para uma síntese do sentido político-filosófico da lei, cfr. MARIA LÚCIA AMARAL, A lei na história das ideias. Pequenos apontamentos, in em Homenagem ao Professor Doutor Diogo Freitas do Amaral, Coimbra, 2010, pp. 380 ss.

 

Para Rousseau, a lei traduz a declaração da vontade geral ( cfr.JEAN-JACQUES ROUSSEAU, OContrato Social, Ed. Publicações Europa-América, Mm Martins, 1981, Liv. 3º, Cap. XV, p.95), identificada essa vontade no seu exercício com a própria soberania ( cfr. Ibidem, Liv. 2º, Cap. I, p.30), sem embargode não se reconduzir à soma de todas as vontades particulares ( cfr. Ibidem, liv. 2º, Cap. III, p. 32), torna-se a numa manifestação de uma pretensa vinculação subsuntiva, concretiza critérios definidos pelo órgão dotado de legitimidade democrática- o parlamento¹⁹.

Desenvolveu-se, durante o século XX, a consciência de que a vinculação da Administração Pública ao Direito não se limita a encontrar na juridicidade subordinante um limite de ação, antes nessa juridicidade reside também o seu fundamento concreto de ação²⁰: não existe “um poder de a Administração fazer o que bem entender, salvo quando a lei lho proibir, mas sim, que a Administração só possa fazer aquilo que a lei lhe permitir que faça²¹ - a lei passou a ser o fundamento, o critério e o limite do agir administrativo²².

 

1.2.1. Diversidade de vinculações: entre a juridicidade e a administração

 

Conhece a vinculação da Administração Pública, todavia, diferentes níveis de subordinação à juridicidade ²³:

 

a)     A vinculação pode ser absoluta ou rígida, desde que nos encontremos diante de normas jurídicas que são regras (e não princípios), incorporando uma solução de “tudo ou nada”²⁴, revelando momentos de certeza, segurança e previsibilidade decisório administrativa;

 

b)     A vinculação pode ser relativa ou flexível, se tiver como parâmetro subordinante princípios jurídicos (e não regras jurídicas), envolvendo a necessidade de soluções de ponderação ou balanceamento entre diferentes princípios concorrentes (V. infra, §22º), numa manifestação de momentos de flexibilidade e abertura decisórias da Administração Pública.

 

Os diferentes níveis de subordinação à juridicidade decorrentes da oposição entre regras e princípios permitem recortar graus diferenciados de certeza na violação dessa mesma juridicidade: a violação de regras envolve um grau de certeza muito superior à violação de princípios- e essa diferença de grau reflete-se na previsibilidade do conteúdo decisório de eventual intervenção judicial.

 

O exercício da atividade administrativa nunca assume uma natureza verdadeira ou integralmente subsuntiva da juridicidade, verificando-se que existem sempre graus diversificados de autonomia da vontade da Administração Pública, permitidos por lei- a discricionariedade administrativa, possibilitando a escolha de uma solução entre vários possíveis dentro dos parâmetros da normatividade ²⁵, traduz a expressão menos vinculada de exercício de uma competência da Administração Pública subordinada ao Direito.

Com a discricionariedade administrativa não se deve confundir a discricionariedade de facto, especialmente visível no âmbito da atuação policial, permitindo recortar diferentes modos de agir.

Força dirigente do Estado visando o bem comum (cfr. Ibidem, liv. 2º, Cap.I, p.30) e goza de uma presunção inilidível de que está sempre certa (cfr. Ibidem, liv. 2º, Cap. VI, p. 43).

¹⁹  Sobre o desenvolvimento histórico do princípio da legalidade no período liberal, cfr. PAULO OTERO, Legalidade e Administração pública, pp.45 ss.

²⁰  Cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso…, II, 2ª. Ed., pp.56 ss

²¹  Cfr. Acórdão da 2ª subsecção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, de 3 de maio de 2011, relativo ao processo nº 976/10, in http://www.fgsi.pt/jsta.nsf.

²²  Cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso…, I, 3ª ed., p.46.

²³  Cfr. JOÃO CAUPERS, Introdução…, pp. 91-92.

²⁴  Cfr. ROBERT ALEXY, EL Concepto y la validez del Derecho, 2ª ed. Barcelona, 1997, p.162;

RONALD DWORKIN, LOS Derechos sério, 4ª Reimp., Barcelona, 1999, pp. 72 ss.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

1.2.3. A implementação administrativa das vinculações, sempre teleologicamente subordinadas à prossecução do interesse público, exige-tanto mais quanto maior for o espaço de discricionariedade ou a escassez dos meios (V.g, humanos, financeiros, técnicos) disponíveis para fazer face às necessidades a satisfazer-níveis de eficiência, economicidade, otimização ou bom andamento por parte da Administração Pública²⁶:

 

a)   Não basta administrar, há sempre que procurar administrar melhor possível, obtendo uma “ótima administração”²⁷-fala-se agora em vinculação ao princípio da eficiência ou boa administração ²⁸;

 

b) A boa administração envolve uma remissão dos critérios ou pautas de decisão administrativa para normas não jurídicas ²⁹, fazendo apelos a valores e parâmetros extrajurídicos (V.g., princípios de gestão e de racionalidade económico-financeira)³⁰- bem administrar é uma vinculação a que todo o administrador se encontra vinculado;

 

c) A Administração Pública não possui a faculdade de mal administrar, nem lhe é admissível uma postura de indiferença sobre o modo como prossegue o interesse público: a lei, conferindo ao decisor administrativo discricionariedade, pressupõe sempre que “o administrador seja um bom administrador”³¹;

 

d)   A própria exigência constitucional de prossecução do interesse público tem subjacente uma regra de ótima administração ³².

 

A vinculação administrativa permite, tendo presente a respetiva conduta implementadora, a formulação de dois juízos distintos:

 

a)     Um juízo de legalidade, traduzindo uma avaliação da conformidade jurídica da conduta administrativa com a juridicidade vinculativa – “está ou não essa conduta de acordo com o preceituado na Lei?”;

 

b)     Um juízo de mérito, envolvendo uma avaliação ou um juízo entorno da conveniência, oportunidade e eficiência da conduta adotada, à luz de critérios extrajurídicos de decisão ³³- “terá sido essa conduta a melhor no âmbito das condutas legalmente possível?”.

Polícia, desde o entusiasmo fanático de uma conduta zelosa até à apatia ou, num outro contexto, a possibilidade de adotar condutas factuais discriminatórias entre situações análogas. Para este último conceito, cfr. JOÃO RAPOSO, Autoridade e discricionariedade:

 

A conciliação impossível? in Estudos Jurídicos e Económicos em Homenagem ao Professor Doutor António de Sousa Franco, II,Coimbra, 2006, p.412.

²⁶  Especificamente sobre o princípio da eficiência na Administração Pública, cfr. ONOFRE ALVES BATISTA JÚNIOR, Princípio Constitucional…, pp. 83 ss.; PIERRE MOOR/ALEXANDRE FLUCKIGER/VICENT MARTENET, Droit Administratif, I, pp. 31 ss.

 

²⁷  CFR.ROGÉRIO EHRHARDT SOARES, Interesse Público…, p. 189.

 

²⁸  Cfr. ROGÉRIO EHRHARDT SOARES, Interesse Público…, pp.179 ss.; PAULO OTERO, O Poder de substituição…, II, pp. 638 ss.

 

²⁹  Cfr. ROGÉRIO EHRARDT SOARES, Interesse Público…, pp. 190 ss

 

³⁰  Cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional nº 474/2013, de 29 de agosto, cit.

 

³¹  Cfr. ROGÉRIO EHRARDT SOARES, Interesse Público…, p. 146

 

³²  Cfr. PAULO OTERO, O Poder de substituição…, II, pp. 639 ss.

 

³³  Falando em aplicação de normas não jurídicas, cfr. ROGÉRIO EHRHARDT SOARES, Actividade administrativa, in DJAP, I, Coimbra, 1965, p.116.

A juridicidade vinculativa do princípio da boa administração determina que, apesar de situado num segundo grau de relevância, o juízo de mérito acabe ainda por, em caso de conclusão no sentido de um “mau uso das normas não jurídicas “³⁴, reconduzível a falta de mérito, suscitar uma ilegalidade indireta³⁵: desrespeitou-se o princípio da boa administração 36_.

 

3.1. O desrespeito da vinculação

 

O desrespeito pela vinculação a que a Administração Pública se encontra adstrita, gerando a irregularidade ³⁷ou, em alternativa, a invalidade da sua conduta, mostra-se passível de autonomizar, nesta última hipótese, as seguintes figuras:

 

a)     A inconstitucionalidade, consubstanciando a violação direta e imediata de normas da Constituição formal pela Administração Pública, sem qualquer intermediação normativa;

 

b)     A ilegalidade, enquanto expressão de um agir administrativo objetivamente

desconforme à juridicidade ordinária, isto no sentido de ser antijurídico³⁸, pode assumir uma dupla configuração:

---- poderá ser uma violação direta da normatividade, fazendo o que a lei proíbe³⁹ou deixando de fazer o que a lei impõe -trata-se de uma ilegalidade tout court;

³⁴  Cfr. ROGÉRIO EHRHARDT SOARES, Atividade administrativa, p.116

³⁵  Considerando que as “más decisões “são decisões ilegais, entendendo n que os poderes de controlo do Tribunal de Contas envolvem a apreciação do mérito financeiro, cfr. LIA OLEMA F.V.J. CORREIA, O dever de boa gestão e a responsabilidade financeira, in Estudos Jurídicos e Económicos em Homenagem ao Prof. Doutor António de Sousa Franco, II, Coimbra, 2006, p.796.

 

³⁶ Paralelamente a esta dimensão objetiva da boa administração, expressando um dever de boa administração que recai sobre a Administração Públiica, em nome do interesse público, assiste-se por influência do Direito da União Europeia ( CDFUE), artigo 41º), ao desenvolvimento de um conceito subjetivo de boa administração : trata-se agora de um direito fundamental dos particulares a que a Administração Pública decida em termos imparciais, equitativos, em tempo razoável, procedendo à audição dos interessados, permitindo o acesso aos processos e fundamentando as decisões. Para mais desenvolvimentos sobre estas duas perspetivas de encarar a boa administração, cfr. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral…, pp. 47 ss.; FILIPE BRITO BASTOS, Autonomia institucional a anticomunitariedade de atos administrativos nacionais: uma perspetiva portuguesa num contexto pós-Lisboa, in D&P, nº2, 2013, pp. 45 ss.

 

³⁷ Considerando a irregularidade administrativa como uma manifestação da inversão do princípio da invalidade decorrente do exercício de uma atividade administrativa contra legem, cfr.PAULO OTERO, Legalidade e Administração Pública, pp. 966 ss.

³⁸ Cfr. BIAGIO PETROCELLI, L,Antgiuridicità, 3ª ed., Padova, 1955, p.3.

³⁹ Há quem na sequência da doutrina francesa, dentro da ilegalidade diferencie as duas seguintes situações:

 

1—A ilegalidade interna ou material, correspondendo as situações que atingem o conteúdo do agir administrativo, impedindo, em caso da sua “destruição “judicial, a sua repetição ou renovação; 2—A ilegalidade externa, traduzindo situações de violação de regras de forma, formalidades ou competência, tornando possível, em caso de anulação judicial, a repetição do ato, agora dentro do respeito pela juridicidade.

 

Neste sentido e para mais desenvolvimento, cfr. RUI CHANCERELLE DE MACHETE, A relevância processual dos vícios procedimentais no novo paradigma da justiça administrativa portuguesa, in Estudos Jurídicos e Económicos em Homenagem ao Prof. Doutor António de Sousa Franco, III, Coimbra 2006, em especial, pp.851 e 857; ESTEVÃO NASCIMENTO DA CUNHA, Ilegalidade Externa do Ato Administrativo e Responsabilidade Civil da Administração, Coimbra, 2010, pp. 160 ss.

-----  Poderá uma violação indireta, maliciosa ou enviesada da normatividade, respeitando-se as palavras da Lei para se alcançar um propósito ou resultado por ela vedado- trata-se da fraude à Lei⁴⁰;

 

A ilicitude, traduzindo um ato de vontade consciente do decisor⁴¹, expressa uma conduta administrativa intencionalmente desenvolvida em termos dolosos ou negligentes e contrária à juridicidade ⁴².

 

3.1.2 Nem toda a ilegalidade (ou inconstitucionalidade) do agir administrativo se reconduz a uma situação de ilicitude ⁴³, apesar de toda a ilicitude administrativa envolver sempre a violação da juridicidade ^{44 45}: não há fraude à lei (ou a Constituição) sem ilicitude⁴⁶, podendo existir ilegalidade (ou à inconstitucionalidade) por simples erro (sem ilicitude) de facto e/ou de Direito⁴⁷.

 

3.1.3. Se, levada ao conhecimento da Administração Pública a existência de uma ilegalidade (ou inconstitucionalidade), ela persiste na sua manutenção ou implementação, o erro converte-se em ilicitude do agir ilegal (ou inconstitucional), passando a existir inequívoca consciência da antijuridicidade da situação ⁴⁸, salvo:

 

⁴⁰ Sobre a fraude à lei em Direito Civil, fazendo uma síntese das principais posições doutrinais, cfr. ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, I, 1º tomo, 3ª ed., Coimbra, 2005, pp.

691   ss.

⁴¹ Cfr. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil-Teoria Geral, II, Coimbra, 1999, p.17.

⁴² No sentido de que a ilicitude corresponde a comportamentos contrários ao Direito, desde que se trate de normas imperativas, cfr. ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado…, I, 1º tomo, 3ª ed., pp. 447 e 689.

 

⁴³ Em sentido contrário, dizendo que o “princípio da legalidade impõe que todas as ilegalidades se traduzam numa atuação ilícita”, sem tomar em consideração, todavia, o tema da intencionalidade ou consciência do autor da conduta administrativa ao nível do conceito jurídico de ilicitude, cfr. ALEXANDRA LEITÃO, Duas questões a propósito da responsabilidade extracontratual por (f) atos ilícitos e culposos praticados no exercício da função administrativa:

 

Da responsabilidade Civil à responsabilidade pública. Ilicitude e presunção de culpa, in Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, IV, Coimbra, 2012, p. 52. Note-se que para efeitos de responsabilidade civil extracontratual da Administração Pública, a lei considera ilícitas as ações e omissões violadoras da juridicidade (CFR. Lei nº 67/2007, de 31 de dezembro, artigo 9º, nº 1).

 

⁴⁴ Em sentido contrário, admitindo casos de ilicitude sem haver ilegalidade, (cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso…, II, 2ª ed., pp. 436-437.

 

⁴⁵ Observe-se o seguinte exemplo: imagine-se que a Administração Pública altera uma norma com o propósito de prejudicar uma pessoa determinada (V.g. vingança, ajuste de contas perseguição política), fazendo-o no respeito pelas regras de competência, formalidades, forma e conteúdo material, apesar de revelar a ilicitude decorrente da intenção do seu autor, situação que, não sendo resolvida à luz do desvio de poder (: o motivo principalmente determinante do ato não coincide com o fim para o respetivo poder foi conferido), haverá fraude à lei ( ilegalidade indireta)- em qualquer caso, a ilicitude traduzirá sempre uma violação (direta ou indireta) da juridicidade.

 

⁴⁶ Considerando a fraude à lei como uma forma de ilicitude, cfr. ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado…, I, 1º tomo, 3ª ed., p. 696.

 

⁴⁷ Neste último sentido, apenas no que diz respeito à ilegalidade, cfr. FEZAS VITAL, Direito Administrativo Português (1923 1926), p. 162; IDEM, Direito Administrativo Português, (1930), p. 232.

 

⁴⁸ Cfr. PAULO OTERO, RESPONSABILIDADE Civil pessoal dos titulares de órgãos, funcionários e agentes da Administração do Estado, in J. Luis martnezLÓpez-MUNIZ/ANTÓNIO CALONGE VELÁZQUEZ (Coords.), La responsabilidade Patrimonial de los Poderes Públicos- III Colóquio Hispano-Luso de Derecho Administrativo, Valladolid, 16-18 de octubre de 1997, Madrid, Marcial Pons, 1999, pp.500 e 501.

 

Existindo norma legal expressa, decisão judicial transitada em julgado ou comando hierárquico impondo essa mesma conduta;

 

O decisor continuar em erro de Direito⁴⁹.

 

A invalidade, sendo sempre uma conduta antijurídica, pode assumir, todavia, duas diferentes configurações ⁵⁰:

 

a)               Pode a conduta administrativa ser inválida por se limitar a aplicar uma norma que, servindo de fundamento do seu agir, é invalidade, encontrando-se a Administração Pública vinculada a proceder à sua aplicação: tratar-se-á de uma invalidade b) b) consequente, derivada ou reflexa;

 

b)               Pode, em sentido contrário, a conduta administrativa ser inválida, apesar de a norma que, que lhe serve de fundamento de agir ser inválida, revelando-se essa antijuridicidade um efeito da própria conduta da Administração Pública: haverá agora uma invalidade própria ou originária.

 

A invalidade da conduta administrativa pode encontrar como formas de desvalor jurídico a anulabilidade, a nulidade e a inexistência, sabendo-se que o ordenamento jurídico português se pauta por dois diferentes princípios gerais:

 

a)               Os atos violadores de normas de Direito Administrativo têm como desvalor-regra a anulabilidade⁵¹;

 

b)               Os atos contrários a normas de Direito privado têm como desvalor-regra a nulidade.

 

A principal garantia da vinculação administrativa à normatividade reside na sua sujeição ao controlo pelos tribunais isto num duplo sentido:

 

a)               A possibilidade de a Administração Pública ser demandada judicialmente, limitando preventiva ou repressivamente o seu agir, traduz uma manifestação de interdependência entre o poder judicial e o poder administrativo, funcionando também como direito fundamental dos administradores;

 

b)               Em caso de procedência da ação judicial contra a Administração Pública, a vinculação administrativa à execução da sentença do tribunal consubstancia a “perda de fecho” do Estado de Direito⁵²

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

4 - Conclusão

De acordo com o tema acima tratado, concluiu-se que a Administração Pública, visa a prossecução do interesse público, respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos. Portanto, os seus órgãos e agentes administrativos estão subordinados a vinculação à juridicidade e no respeito pelo princípio da legalidade administrativa.

 

 

Aluno: Januário Costa

 

 

 

⁴⁹ V.g., os serviços jurídicos garantem-se que a conduta é legal ou, pelo menos, que se mostra controvertida em termos doutrinas.

 

⁵⁰ Cfr. PAULO OTERO, Legalidade e Administração Pública, pp.709 e 710.

 

⁵¹ Fazendo decorrer esta regra do sistema de administração executiva, enquanto expressão de um mecanismo de reforço da autoridade administrativa pelo simples decurso do tempo e inerente consolidação na ordem jurídica dos seus atos ilegais, cfr. JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Nulidade e anulabilidade do ato administrativo, in CJA, Nº 43, 2004, PP.46-47. Em sentido mais detalhado, reconduzido a solução da anulabilidade a “um requisito do Estado de polícia”, desenvolvendo o seu surgimento no Direito alemão, cfr. ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Algumas observações críticas acerca dos atuais quadros legais e doutrinais da invalidade do ato administrativo, CJA, nº82, 2010, em especial, pp. 61 ss.

 

Para uma discussão da constitucionalidade da solução legal em torno da regra da anulabilidade, cfr. PAULO OTERO, Legalidade e Administração Pública, pp. 964 e 1023 ss.

⁵² Cfr. PAULO OTERO, Direito Constitucional Português, I, Coimbra, 2010, pp. 97 ss.

 

 

Bibliografia

Paulo Otero: Manual de Direito Administrativo

Volume I

 

 

¹  Constituição da República portuguesa, nº2,1ª parte do artigo 266º da constituição portuguesa.

¹  Cfr. TUCÍDIDES, História de la Guerra del Peloponeso, Livro II, 37 (p.90).

¹ Neste sentido, cfr. ARMANDO MARQUE GUEDES, la loi dans un État de Droit, in Estudos em homenagem ao Professor Doutor Marcello Caetano- No centenário do seu nascimento, I, Coimbra, 2006. P.229. salientando o papel de Aristóteles como precursor do Estado de Direito e da ideia material de Constituição, cfr. PAULO OTERO, Instituições …, I, pp. 81 ss.

 

¹  Cfr. ARISTÓTELES, Tratado da Política, ed. Publicações Europa-América, s.I., 1977, Liv. III, Cap. XII (pp.115, 116 e 118).

¹   Cfr. MARSÍLIO DE PÁDUA, O Defensor da Paz, Parte I, Cap. XI, §1,2,3,5 e 6 (pp.120, 124 e 125).

 

¹   Cfr. MARSÍLIO DE PÁDUA, O Defensor da Paz, Parte I, Cap. V, §11 (p.92).

 

¹   Cfr. MARSÍLIO DE PÁDUA, O Defensor da Paz, Parte I, Cap. XIV, §3 E 6 (pp. 146 e 148).

 

¹   Cfr. MARSÍLIO DE PÁDUA, O Defensor da Paz, Parte I, Cap. XI, §5 (p. 125).

 

¹  Cfr. H.W.R. WADE/C.F. FORSYTH, Administrative Law, pp. 18 ss.; HILAIRE BARNETT, Constitutional…, pp.48 ss.; ANTÓNIO- CARLOS PEREIRA MENAUT, Rule oflaw y Estado de Derecho, in BFDUC, 2001, PP. 57 ss.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

¹ Essa origem remonta, segundo a doutrina britânica, ao pensamento filosófico grego, encontrando-se no exemplo de Sócrates, submetendo-se à sentença que o condenava à morte, apesar de lhe ter sido dada a possibilidade de fuga, a expressão do reconhecimento da supremacia da Lei, cfr. HILAIRE BARNETT, Constitutional…, p. 51.

 

¹   Para um desenvolvimento do papel do Bill of Rights na formulação dos alicerces do princípio da legalidade administrativa, cfr. HILAIRE BARNETT, Constitutional…, pp. 94-95; EVA DESDENTADO DAROCA, La Crisis de Identidad del Derecho Administrativo: privatización, huida de la regulacción pública y

 

Administraciones independientes, Valencia, 1999, pp. 13 ss.; PAULO OTERO, Legalidade e Administração Pública, pp. 45 ss.

 

¹ Excluindo a faculdade de o rei suspender as leis e a sua execução ou de dispensar a respetiva obediência, demonstrando a subordinação do monarca e da sua vontade à lei.

 

¹ Expressa através do monopólio parlamentar autorizativo da cobrança de imposto ou da feitura das leis em geral, traduzindo-se ainda na prevalência da vontade deste órgão sobre o common law revelado pelos tribunais. Neste sentido, sublinhando a mudança de posição do common law relativamente às leis do Parlamento entre o período Stuart e a Revolição de 1688, cfr. RAOUL C. VAN CAENEGEM, Réflexions Historiques sur l, Etat de Droit, in La Sistematica Giuridica-Storia, teoria e problemi attuali, ed. Istituto della Enciclopedia Italiana, Roma, 1991, p.247.

 

¹ O parlamento britânico consolida-se como instituição política suprema, traduzindo-se a lei na fonte primaria do ordenamento jurídico: o Direito da origem parlamentar deixa de conhecer quaisquer e torna-se o fundamento de atuação de todo o poder.

¹ No sentido de que a razão humana surge como instrumento da liberdade do ser humano, cfr. SPINOZA, Tratado Político, ed. Alianza Editorial, Madrid, 1986, Cap. III, §6, p.103.

 

¹ No sentido de que o poder legislativo expressa a vontade do povo através dos seus representantes, cfr. MONTESQUIEU, Del Espíritu de las Leyes, Alianza Editoria, Madrid, 2003, Liv. XI, Cap. VI, p. 209.

 

¹ Para uma síntese do sentido político-filosófico da lei, cfr. MARIA LÚCIA AMARAL, A lei na história das ideias. Pequenos apontamentos, in em Homenagem ao Professor Doutor Diogo Freitas do Amaral, Coimbra, 2010, pp. 380 ss.

 

¹  Para Rousseau, a lei traduz a declaração da vontade geral ( cfr.JEAN-JACQUES ROUSSEAU, OContrato Social, Ed. Publicações Europa-América, Mm Martins, 1981, Liv. 3º, Cap. XV, p.95), identificada essa vontade no seu exercício com a própria soberania ( cfr. Ibidem, Liv. 2º, Cap. I, p.30), sem embargode não se reconduzir à soma de todas as vontades particulares ( cfr. Ibidem, liv. 2º, Cap. III, p. 32), torna-se a força dirigente do Estado visando o bem comum (cfr. Ibidem, liv. 2º, Cap.I, p.30) e goza de uma presunção inilidível de que está sempre certa (cfr. Ibidem, liv. 2º, Cap. VI, p. 43).

 

¹ Sobre o desenvolvimento histórico do princípio da legalidade no período liberal, cfr. PAULO OTERO, Legalidade e Administração pública, pp.45 ss.

¹  Cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso…, II, 2ª. Ed., pp.56 ss

¹ Cfr. Acórdão da 2ª subsecção do Contencioso Administrativo do Supremo Tribunal Administrativo, de 3 de maio de 2011, relativo ao processo nº 976/10, in http://www.fgsi.pt/jsta.nsf.

¹  Cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso…, I, 3ª ed., p.46.

¹  Cfr. JOÃO CAUPERS, Introdução…, pp. 91-92.

¹ Cfr. ROBERT ALEXY, EL Concepto y la validez del Derecho, 2ª ed. Barcelona, 1997, p.162; RONALD DWORKIN, LOS Derechos sério, 4ª Reimp., Barcelona, 1999, pp. 72 ss.

 

¹ Com a discricionariedade administrativa não se deve confundir a discricionariedade de facto, especialmente visível no âmbito da atuação policial, permitindo recortar diferentes modos de agir da polícia, desde o entusiasmo fanático de uma conduta zelosa até à apatia ou, num outro contexto, a possibilidade de adotar condutas factuais discriminatórias entre situações análogas. Para este último conceito, cfr. JOÃO RAPOSO, Autoridade e discricionariedade:

 

A conciliação impossível? in Estudos Jurídicos e Económicos em Homenagem ao Professor Doutor António de Sousa Franco, II,Coimbra, 2006, p.412.

 

¹ Especificamente sobre o princípio da eficiência na Administração Pública, cfr. ONOFRE ALVES BATISTA JÚNIOR, Princípio Constitucional…, pp. 83 ss.; PIERRE MOOR/ALEXANDRE FLUCKIGER/VICENT MARTENET, Droit Administratif, I, pp. 31 ss.

 

¹  CFR.ROGÉRIO EHRHARDT SOARES, Interesse Público…, p. 189.

 

¹  Cfr. ROGÉRIO EHRHARDT SOARES, Interesse Público…, pp.179 ss.; PAULO OTERO, O Poder de substituição…, II, pp. 638 ss.

¹   Cfr. ROGÉRIO EHRARDT SOARES, Interesse Público…, pp. 190 ss

 

¹   Cfr. Acórdão do Tribunal Constitucional nº 474/2013, de 29 de agosto, cit.

 

¹   Cfr. ROGÉRIO EHRARDT SOARES, Interesse Público…, p. 146

 

¹   Cfr. PAULO OTERO, O Poder de substituição…, II, pp. 639 ss.

 

¹ Falando em aplicação de normas não jurídicas, cfr. ROGÉRIO EHRHARDT SOARES, Actividade administrativa, in DJAP, I, Coimbra, 1965, p.116.

¹  Cfr. ROGÉRIO EHRHARDT SOARES, Atividade administrativa, p.116

 

¹ Considerando que as “más decisões “são decisões ilegais, entendendo n que os poderes de controlo do Tribunal de Contas envolvem a apreciação do mérito financeiro, cfr. LIA OLEMA F.V.J. CORREIA, O dever de boa gestão e a responsabilidade financeira, in Estudos Jurídicos e Económicos em Homenagem ao Prof. Doutor António de Sousa Franco, II, Coimbra, 2006, p.796.

 

¹ Paralelamente a esta dimensão objetiva da boa administração, expressando um dever de boa administração que recai sobre a Administração Públiica, em nome do interesse público, assiste-se por influência do Direito da União Europeia ( CDFUE), artigo 41º), ao desenvolvimento de um conceito subjetivo de boa administração : trata-se agora de um direito fundamental dos particulares a que a Administração Pública decida em termos imparciais, equitativos, em tempo razoável, procedendo à audição dos interessados, permitindo o acesso aos processos e fundamentando as decisões. Para mais desenvolvimentos sobre estas duas perspetivas de encarar a boa administração, cfr. MÁRIO AROSO DE ALMEIDA, Teoria Geral…, pp. 47 ss.; FILIPE BRITO BASTOS, Autonomia institucional a anticomunitariedade de atos administrativos nacionais: uma perspetiva portuguesa num contexto pós-Lisboa, in D&P, nº2, 2013, pp. 45 ss.

 

¹ Considerando a irregularidade administrativa como uma manifestação da inversão do princípio da invalidade decorrente do exercício de uma atividade administrativa contra legem, cfr.PAULO OTERO, Legalidade e Administração Pública, pp. 966 ss.

¹  Cfr. BIAGIO PETROCELLI, L,Antijuridicità, 3ª ed., Padova, 1955, p.3.

¹ Há quem na sequência da doutrina francesa, dentro da ilegalidade diferencie as duas seguintes situações:

1—A ilegalidade interna ou material, correspondendo as situações que atingem o conteúdo do agir administrativo, impedindo, em caso da sua “destruição “judicial, a sua repetição ou renovação; 2—A ilegalidade externa, traduzindo situações de violação de regras de forma, formalidades ou competência, tornando possível, em caso de anulação judicial, a repetição do ato, agora dentro do respeito pela juridicidade.

 

Neste sentido e para mais desenvolvimento, cfr. RUI CHANCERELLE DE MACHETE, A relevância processual dos vícios procedimentais no novo paradigma da justiça administrativa portuguesa, in Estudos Jurídicos e Económicos em Homenagem ao Prof. Doutor António de Sousa Franco, III, Coimbra

2006, em especial, pp.851 e 857; ESTEVÃO NASCIMENTO DA CUNHA, Ilegalidade Externa do Ato Administrativo e Responsabilidade Civil da Administração, Coimbra, 2010, pp. 160 ss.

 

¹ Sobre a fraude à lei em Direito Civil, fazendo uma síntese das principais posições doutrinais, cfr. ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado de Direito Civil Português, I, 1º tomo, 3ª ed., Coimbra, 2005, pp.

691   ss.

¹  Cfr. JOSÉ DE OLIVEIRA ASCENSÃO, Direito Civil-Teoria Geral, II, Coimbra, 1999, p.17.

¹ No sentido de que a ilicitude corresponde a comportamentos contrários ao Direito, desde que se trate de normas imperativas, cfr. ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado…, I, 1º tomo, 3ª ed., pp. 447 e 689.

¹ Em sentido contrário, dizendo que o “princípio da legalidade impõe que todas as ilegalidades se traduzam numa atuação ilícita”, sem tomar em consideração, todavia, o tema da intencionalidade ou consciência do autor da conduta administrativa ao nível do conceito jurídico de ilicitude, cfr. ALEXANDRA LEITÃO, Duas questões a propósito da responsabilidade extracontratual por (f) atos ilícitos e culposos praticados no exercício da função administrativa:

 

Da responsabilidade Civil à responsabilidade pública. Ilicitude e presunção de culpa, in Estudos de Homenagem ao Prof. Doutor Jorge Miranda, IV, Coimbra, 2012, p. 52. Note-se que para efeitos de responsabilidade civil extracontratual da Administração Pública, a lei considera ilícitas as ações e omissões violadoras da juridicidade (CFR. Lei nº 67/2007, de 31 de dezembro, artigo 9º, nº 1).

 

¹ Em sentido contrário, admitindo casos de ilicitude sem haver ilegalidade, (cfr. DIOGO FREITAS DO AMARAL, Curso…, II, 2ª ed., pp. 436-437.

 

¹ Observe-se o seguinte exemplo: imagine-se que a Administração Pública altera uma norma com o propósito de prejudicar uma pessoa determinada (V.g. vingança, ajuste de contas perseguição política), fazendo-o no respeito pelas regras de competência, formalidades, forma e conteúdo material, apesar de revelar a ilicitude decorrente da intenção do seu autor, situação que, não sendo resolvida à luz do desvio de poder (: o motivo principalmente determinante do ato não coincide com o fim para o respetivo poder foi conferido), haverá fraude à lei ( ilegalidade indireta)- em qualquer caso, a ilicitude traduzirá sempre uma violação (direta ou indireta) da juridicidade.

 

¹ Considerando a fraude à lei como uma forma de ilicitude, cfr. ANTÓNIO MENEZES CORDEIRO, Tratado…, I, 1º tomo, 3ª ed., p. 696.

 

¹ Neste último sentido, apenas no que diz respeito à ilegalidade, cfr. FEZAS VITAL, Direito Administrativo Português (1923 1926), p. 162; IDEM, Direito Administrativo Português, (1930), p. 232.

 

¹ Cfr. PAULO OTERO, RESPONSABILIDADE Civil pessoal dos titulares de órgãos, funcionários e agentes da Administração do Estado, in J. Luis martnezLÓpez-MUNIZ/ANTÓNIO CALONGE VELÁZQUEZ (Coords.), La responsabilidade Patrimonial de los Poderes Públicos- III Colóquio Hispano-Luso de Derecho Administrativo, Valladolid, 16-18 de octubre de 1997, Madrid, Marcial Pons, 1999, pp.500 e 501.

 

¹ V.g., os serviços jurídicos garantem-se que a conduta é legal ou, pelo menos, que se mostra controvertida em termos doutrinas.

¹  Cfr. PAULO OTERO, Legalidade e Administração Pública, pp.709 e 710.

 

¹ Fazendo decorrer esta regra do sistema de administração executiva, enquanto expressão de um mecanismo de reforço da autoridade administrativa pelo simples decurso do tempo e inerente consolidação na ordem jurídica dos seus atos ilegais, cfr. JOSÉ CARLOS VIEIRA DE ANDRADE, Nulidade e anulabilidade do ato administrativo, in CJA, Nº 43, 2004, PP.46-47. Em sentido mais detalhado, reconduzido a solução da anulabilidade a “um requisito do Estado de polícia”, desenvolvendo o seu surgimento no Direito alemão, cfr. ANDRÉ SALGADO DE MATOS, Algumas observações críticas acerca dos atuais quadros legais e doutrinais da invalidade do ato administrativo, CJA, nº82, 2010, em especial, pp. 61 ss.

Para uma discussão da constitucionalidade da solução legal em torno da regra da anulabilidade, cfr. PAULO OTERO, Legalidade e Administração Pública, pp. 964 e 1023 ss.

1         Cfr. PAULO OTERO, Direito Constitucional Português, I, Coimbra, 2010, pp. 97 ss