A DELEGAÇÃO DE PODERES: INSTITUTO E PROBLEMÁTICAS

 

A DELEGAÇÃO DE PODERES: INSTITUTO E PROBLEMÁTICAS

Guilherme Alexandre Martins Salsinha/nº69820

Turma B/ subturma 16

Regência: Professor Doutor Vasco Pereira da Silva

Sumário:

1.      Introdução

2.      A delegação de poderes no ordenamento jurídico português

3.      Os requisitos para a prática da delegação de poderes

4.      A problemática associada à delegação tácita de poderes

5.      A natureza jurídica da delegação de poderes

6.      Nota final: posição adotada quanto à natureza Jurídica da delegação de poderes

7.      Bibliografia/webgrafia

1. Introdução

A delegação de poderes surge, no atual regime jurídico português, como um instrumento vital para a organização dos órgãos da Administração de uma mesma pessoa coletiva pública ou de pessoas coletivas públicas distintas, na medida em que permite ao órgão hierarquicamente superior ou no mesmo grau hierárquico delegar ou subdelegar a “tarefa de menor importância" a outro órgão ou agente, de modo a manter um funcionamento eficiente, satisfazendo assim as exigências do interesse público.

Os tópicos que nos guiarão neste artigo científico procurarão analisar e compreender a delegação de poderes no ordenamento jurídico português; os requisitos para a prática da delegação de competências e a problemática associada à delegação tácita de poderes, isto é, se a mesma se trata de uma desconcentração originária ou uma espécie de delegação de poderes.

Em última análise, procurar-se-á analisar criticamente a problemática associada à natureza jurídica da delegação de poderes.

2. A delegação de poderes no ordenamento jurídico português

O artigo 44.º, nº1 do Código do Procedimento Administrativo (abreviadamente, CPA) define a delegação de poderes da seguinte forma: «Os órgãos administrativos normalmente competentes para decidir em determinada matéria podem, sempre que para tal estejam habilitados por lei, permitir, através de um ato de delegação de poderes, que outro órgão ou agente da mesma pessoa coletiva ou outro órgão de diferente pessoa coletiva pratique atos administrativos sobre a mesma matéria». Ou seja, consiste no ato, quando permitido por lei, de um órgão, o normal detentor dos poderes, comumente designado como o delegante, transferir da sua esfera para a esfera do delegado a competência para o exercício de certos poderes anteriormente vedadas, isto quando a lei o permite e quando o delegante pratique o ato jurídico que leva a cabo o ato que delegue a competência. Explicite-se também que o órgão delegante dispõe de alguns poderes conferidos pelo artigo 49º do CPA, mais precisamente a orientação do exercício dos poderes através de instruções (vinculativas), diretivas ou ordens, bem como a possibilidade de avocar poderes delegados, revogar, refazer ou anular os atos praticados pelo delegado.

Diga-se de passagem, que a delegação de poderes é intrínseca à dicotomia da concentração e desconcentração de poderes dos sistemas de organização administrativa. Atendendo ao referido, segundo dispõe o artigo 267.º, nº1 da Constituição da República Portuguesa (abreviadamente, CRP), é permitido no regime jurídico português a desconcentração de poderes, não permitindo desta forma que a Administração adote medidas que resultem na extrema burocratização das suas atividades administrativas, estando consagrado no n.º 2 deste artigo o princípio da desconcentração [1].  Importa também referir que o CPA, no seu artigo 46º, admite uma segunda forma de delegação de poderes, isto é, a subdelegação de poderes, esta possibilita que o delegado transfira as competências a um terceiro, constituindo-se deste ato uma nova relação jurídica administrativa, sem que, contudo, possua efeitos distintos da delegação de poderes, o CPA apresenta assim um regime flexível, o que pode suscitar alguma preocupação quanto à observância do princípio da legalidade e da competência.

Por fim, a extinção da delegação de poderes no ordenamento jurídico português pode suceder por revogação, anulação ou caducidade de acordo com o artigo 50.º do CPA.

3. Os requisitos para a prática da delegação de poderes

Os requisitos para a delegação de poderes que resultam da definição dada pelo artigo 44º, n. º1 do CPA não nutrem o consenso unânime da doutrina, os Professores Diogo Freitas do Amaral[2] e João Caupers[3] mencionam nas suas obras os requisitos necessários para esta prática, embora seja possível perceber algumas divergências. No entanto, quanto a nós, consideramos os seguintes requisitos:

a)      A transferência de competências tem de estar prevista na lei, ou seja, carece de uma lei de habilitação, não sendo a competência passível de ser renunciada ou alienável de acordo com o artigo 36.º do CPA, ou seja, só existe delegação de poderes quando a lei o permite de acordo com o artigo 111.º, nº2 da CRP e em conformidade com o disposto no artigo 45.º do CPA

b)     O segundo critério para a delegação de poderes é a existência de dois órgãos; de um órgão e um agente da mesma pessoa coletiva pública ou de dois órgãos de pessoas coletivas públicas distintas (delegação intersubjetiva, tradicionalmente designada como delegação de funções). Explicite-se que na grande maioria dos casos, a delegação de competências decorre entre órgãos da mesma pessoa coletiva pública, ou seja, é maioritariamente interorgânica, contudo, não é possível ignorar que também possa suceder, como foi referido, entre pessoas coletivas públicas distintas, tal sucede na Itália, em Espanha e mesmo em Portugal, onde os membros do Governo delegam competências em órgãos diretivos de institutos públicos, ou seja, ignoram assim esta limitação, o que não gera perigo algum, pois carece sempre de uma lei que habilite o ato de delegação. Neste sentido, uma parte da doutrina, na qual se inserem os Professores Diogo Freitas do Amaral[4] e Marcelo Rebelo de Sousa[5], classificam a delegação de poderes como uma desconcentração derivada, ou seja, sucede unicamente quando a lei o permite e o superior pratica o ato de delegação.

c)      Por fim, é necessário o ato que delegue a competência, para tal têm de ser especificados os poderes que serão delegados ou subdelegados[6], bem como a menção da norma atributiva do poder delegado e aquela que habilita o órgão a delegar de acordo com os artigos 47º, n.º1 e 48º do CPA, tendo também de ser publicado no Diário da República ou, tratando-se da administração local, no boletim da autarquia de acordo com os artigos 47º , n.º2 e o artigo 159º do CPA. O delegante ou subdelegante deve também, como já foi referido, emitir ordens no caso de se tratar de uma delegação hierárquica, diretivas caso se trate de uma delegação não hierárquica ou instruções sobre o modo como devem ser exercidos os poderes delegados, bem como os objetivos que devem ser cumpridos de acordo com o artigo 49º, nº1 do CPA. No entanto, importa salientar que este último requisito não é unânime, para o professor João Caupers[7] deve considerar-se a relevância da vontade do delegante e não propriamente a necessidade imprescindível de um ato expresso, esta diferença leva o professor João Caupers a entender que a delegação tácita de poderes se insere como uma espécie de delegação de poderes, divergindo assim do Professor Diogo Freitas do Amaral. No entanto, com o devido respeito, tendemos a concordar com a posição do professor Diogo Freitas do Amaral, ou seja, a delegação de competências carece sempre de um ato jurídico expresso em detrimento da relevância da vontade do delegante, assunto que abordaremos no próximo ponto. Importa também não confundir a delegação de poderes com a transferência legal de competências; a concessão; a delegação de serviços públicos; a representação; a substituição; a suplência e a delegação de assinatura[8].

4. A problemática associada à delegação tácita de poderes

A delegação tácita de poderes nutre, como já foi referido, algumas divergências doutrinárias, isto é, o professor Diogo Freitas do Amaral[9] entende que a delegação tácita de poderes não se insere como uma espécie de delegação de poderes, mas como uma desconcentração originária, uma vez que nesta o “delegante” não delega poder algum ao “delegado”, ou seja, não há, segundo esta posição doutrinária, qualquer necessidade de delegação de competências, pois o poder de decidir pertence, ope legis, ao “delegado”, esta posição doutrinária defende também que se se considerar a delegação tácita de competências como uma espécie de delegação de poderes, então coloca-se a possibilidade de se estabelecer uma «falsa  igualdade entre principal e adjunto: este existe para coadjuvar aquele, nos termos que o órgão principal considerar convenientes, e não para entrar em concorrência paritária com ele»[10]. Por outro lado, o professor João Caupers[11] não considera, como já foi referido, imprescindível o ato de delegação para que ocorra a delegação de competências, ou seja, quem defende esta posição doutrinária considera que a lei de habilitação delega, ab initio, poderes a outro órgão ou agente, podendo o delegante manifestar-se contra esta delegação, avocando assim os poderes.

Atendendo às posições doutrinárias apresentadas, adotaremos a posição que defende a delegação tácita de poderes como uma desconcentração originária, na medida em que na delegação tácita não chega efetivamente a existir uma real delegação de poderes por falta do ato que o formalize, ou seja, não seria possível que o órgão superior pudesse manifestar-se no sentido de avocar os poderes que se encontram na esfera do “delegado”, uma vez que estes poderes teriam sido conferidos por lei sem necessidade do consentimento de um potencial delegante, ou seja, não teria o órgão “delegante” legitimidade para retirar os poderes que pertencem, ab initio, ao  “delegado” , muito menos revogar ou orientar os atos que sejam praticados por este no exercício das suas competências, ou seja, seguindo o raciocínio lógico do professor Diogo Freitas do Amaral, considerar a delegação tácita de competências uma espécie de delegação de poderes gera uma falsa igualdade paritária entre órgãos de hierarquias diferentes. Para além deste ponto, por não ocorrer um ato expresso que delegue as competências, não é possível responsabilizar nestes casos o “delegante” pelos atos do “delegado” não podendo também por esta razão, considerar-se uma verdadeira delegação de poderes, na medida em que é o delegante é responsável pelos atos do delegado de acordo com o artigo 44º, n.º 5 do CPA, princípio que corresponde a jurisprudência consolidada no Supremo Tribunal Administrativo[12].

5. A natureza jurídica da delegação de poderes

A natureza jurídica da delegação de poderes traz consigo divergências doutrinárias no que toca a perceber a quem é que a lei atribui a competência, neste sentido surgem quatro teses principais acerca deste ponto e uma posição estrangeira, nomeadamente: a tese da autorização, defendida pelos professores Marcelo Caetano[13] e André Gonçalves Pereira; a tese da transferência do exercício, defendida pelos professores Diogo Freitas do Amaral[14] e Rogério Soares; a tese da ampliação de competências defendida pelo professor Paulo Otero; a tese da competência plena, defendida pelo professor Marcelo Rebelo de Sousa e, por fim, alargando o nosso estudo ao direito administrativo espanhol, a posição dos professores Eduardo Farcía de Enterría e Tomás-Ramóm Fernandéz. A tese da autorização, defendida pelos professores Marcelo Caetano e André Gonçalves Pereira, refere que a lei de habilitação não transfere nem aliena competência alguma, uma vez que a mesma confere, ab initio, uma competência condicional ao delegado, ou seja, a lei de habilitação, grosso modo, apenas permite que o delegado exerça uma competência que já possui[15], mas que se encontra vedada até que um potencial delegante permita, através do ato de delegação, que o delegado exerça os poderes que, até ao ato de delegação, se encontram vedados. A tese em causa é naturalmente alvo de algumas críticas, nomeadamente: a legitimidade que confere ao potencial delegado de pedir ao potencial delegante permissão para exercer uma determinada competência, algo impensável de suceder, na medida em que o ato de delegação de poderes é algo espontâneo e não está dependente de qualquer solicitação[16]; surge também outro problema quanto ao facto deste princípio se tornar inexplicável face à conceção do ato de delegação como uma autorização, ou seja, sendo a autorização um facto constitutivo de um direito subjetivo,  está submetido à regra geral da irrevogabilidade, contrariando assim o disposto no artigo 50º do CPA e a própria natureza temporária da delegação de poderes[17].

A tese da transferência do exercício, contrariamente à tese da autorização, refere que a competência se encontra única e exclusivamente na esfera do potencial delegante, ou seja,  o mesmo transfere, dentro dos limites do artigo 45.º do CPA, as competências da sua esfera para a esfera do delegado sem que, contudo, fique alheio aos poderes que delegou, ou seja, o delegante continua a poder orientar e controlar o delegado nos termos dos artigos 49.º e 50.º do CPA, sendo o delegante responsável  pelos atos praticados pelo delegado de acordo com o já referido artigo 44.º, n.º5 do CPA, mantendo o delegante a titularidade das competências que delegou. Ou seja, sucede nesta tese uma cisão entre titularidade e a competência, a primeira fica na esfera do delegante, a segunda é delegada. Portanto, não é a lei de habilitação que transfere a competência, mas sim o ato de delegação, ou seja, o delegado não é competente desde o início, não podendo assim pedir ao delegante que exerça o ato de delegação que lhe permita exercer uma competência, uma vez que não possui legitimidade para tal. Explicite-se também que o órgão delegante não pode, contrariamente à tese da autorização, praticar, simultaneamente, os mesmos atos que o delegado sob pena de incorrer no vício da incompetência, o que geraria a nulidade de acordo com o artigo 161, nº2, alínea b) do CPA. No entanto, esta tese resulta numa autêntica esquizofrenia, na medida em que o delegante ainda é competente, uma vez que mantém a titularidade, contudo, se praticar atos relativos à mesma competência em simultâneo com o delegado, o ato padece do vício de incompetência, mas o órgão delegante é ainda competente.

A tese da competência plena, defendida pelo professor Marcelo Rebelo de Sousa[18], refere que a lei de habilitação só confere competência ao delegante e não ao delegado, contudo, o ato de delegação procede à transferência da titularidade e da competência da esfera do potencial delegante para a esfera do potencial delegado, com exceção de alguns poderes, nomeadamente: o poder de disciplinar o delegado de acordo com o artigo 45º, alíneas a) e b) do CPA, bem como o poder de revogação, anulação ou modificação previstos nos artigos 49º e 50º do CPA. Todavia, esta tese leva a crer que está a violar o princípio da legalidade por estar a alienar ou revogar competências, o que não seria permitido pelo artigo 36º do CPA, contudo, tal não sucede, sendo o argumento improcedente, na medida em que a transferência não é total, isto é, excetua os poderes que não podem ser delegados, presentes no artigo 45º do CPA, podendo a delegação ser extinta a qualquer momento de acordo com o artigo 50º do CPA.

A tese da ampliação de competências, defendida pelo professor Paulo Otero[19], refere que a lei de habilitação confere ao delegante a titularidade e o exercício da competência, enquanto que ao delegado é lhe apenas conferida a “mera” titularidade que carece do ato de delegação para que o mesmo possa exercer as competências, este encontro de titularidade e exercício possibilitado pelo ato torna a competência perfeita. No entanto, esta permissão não é, segundo o autor, uma autorização, pois os poderes não são pré-existentes na esfera do delegado, mas também não reconduz a uma transferência, na medida em que o delegante não perde por força da transferência o exercício dos poderes, ou seja, o delegante apenas alarga os poderes que recebeu por lei a outro órgão, apenas detentor da titularidade, defende assim a elasticidade da competência, uma vez que o órgão delegante pode alargar e contrair o exercício da mesma competência,  revogando o ato de delegação, tratando-se de um poder funcional, não constitui um direito subjetivo do delegado, não padecendo assim do mesmo problema que a tese da autorização. No entanto, tendo como base a tese da autorização e a tese da transferência do exercício, padece de males semelhantes, nomeadamente: a esquizofrenia, uma vez que o delegado tem a titularidade, mas se exercer a competência antes do ato de delegação incorre no vício da incompetência, mas continua a ser competente por possuir a titularidade. Para além deste ponto, é também necessário referir que a mesma choca com o regime legal que permite a avocação e a revogação, já que implica a inexistência de competência simultânea e de revogabilidade dos atos do delegante pelo delegado no contexto dessa competência.

A posição dos professores Eduardo Enterría e Tomás Fernández quanto à natureza jurídica da delegação de poderes é percetível quando abordam a “delegation legislativa”[20], ou seja, estes autores defendem que não existe uma transferência total da competência, muito menos uma alienação das responsabilidades quanto aos poderes delegados e os atos que sejam praticados no exercício dos mesmos[21]. Ou seja, não se trata de uma entrega formal e irrestrita de competências, uma vez que, atendendo que abordam a delegação de poderes no que toca à delegação de competências entre o congresso dos deputados e o governo, seria inconstitucional por violar o artigo 82º da constituição espanhola, mas sim uma habilitação por lei do exercício destas competências, mantendo o delegante a titularidade e a competência, alargando esta ultima ao delegado, através de uma lei e um regulamento, de modo a exercer funções até então vedadas. Ou seja, não há uma cisão entre titularidade e exercício de competências, estas mantêm-se no delegante, mas sim uma ampliação de competências especificas ao delegado através da habilitação por lei e ato de delegação través do regulamento, podendo o potencial delegado intervir em certas matérias com o devido controlo do delegante que define anteriormente as linhas de orientação.

6. Nota final: posição adotada quanto à natureza Jurídica da delegação de poderes

Por fim, após analisar as teses e expor alguns dos problemas que as mesmas suscitam, resta-nos adotar a tese da competência plena, uma vez que é a que melhor resiste às críticas apontadas, estando também, em comparação com as restantes, em maior conformidade com o instituo da delegação de poderes, sendo também a mais resistente quando testada a nível lógico, ou seja, não incorre em problemas como o delegante ou o delegado serem simultaneamente competentes e incompetentes. Para além deste ponto, a mesma também não retira da lei de habilitação competências que pertençam, ab initio, ao delegado, ou seja, não leva a situações incompatíveis com o regime da delegação, nomeadamente: o potencial delegado solicitar competências ao potencial delegante, entre outros aspetos supramencionados. Portanto, por uma questão racional, seria esta a melhor resposta à questão de a quem é que a lei atribui a competência.

7.Bibliografia/webgrafia

João Caupers, Introdução ao Direito Administrativo, 10.ª ed, Lisboa, Âncora Editora, 2009.

D. Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, I, 3.ªed, Coimbra, Almedina, 2006.

Marcelo Rebelo de Sousa e A. Salgado Matos, Direito Administrativo Geral-Organização Administrativa, tomo II, 2.ªed, Lisboa, Dom Quixote, 2009

Sérvulo Correia e Francisco Paes Marques, Noções de Direito Administrativo, vol. I, Lisboa, Almedina, 2021.

[1]Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, tomo I, 10ª edição, Coimbra, almedina, 1984.

Paulo Otero, Competências Delegadas no Direito Administrativo Português, Lisboa, AAFDL, 1987

 

Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo, Vol. I, Lisboa, Lex, 1999,

 

Acórdão do STA, proc. n.º 0345/05, de 14-07-2005

Eduardo García Enterría e Tomás-Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo,Vol.I, 5ª edição, Madrid, Civitas, 1991

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[1]  A título de esclarecimento, as diferentes entidades públicas, distintas da Administração Central, surgem através da prática de descentralização, estabelecendo-se uma relação entre entidades publicas administrativas distintas. A desconcentração, contrariamente à descentralização, surge no interior da pessoa coletiva pública, ou seja, apenas na descentralização e na desconcentração derivada, mais precisamente na delegação de poderes, surgem novas relações administrativas entre pessoas coletivas publicas distintas. Neste sentido, D. Freitas do Amaral, Curso de Direito Administrativo, I, 3.ªed, Coimbra, Almedina, 2006, reimpr., pp.873

[2] Freitas do Amaral, Curso, I, op. cit. pp.839-840

[3] Freitas do Amaral, Curso, I, op. cit. pp.837-838

[4] Freitas do Amaral, Curso, I, op. cit. pp.837

[5] M. Rebelo de Sousa e A. Salgado Matos, Direito Administrativo Geral-Organização Administrativa, tomo II, 2.ªed, Lisboa, Dom Quixote, 2009, pp.55

[6] Atendendo aos poderes que são delegados/subdelegados, bem como o ato ou atos que terão de ser praticados, pode tratar-se de uma delegação ampla ou restrita no que toca aos poderes, bem como específica ou genérica no que toca aos atos. Neste sentido, Freitas do Amaral, Curso, I, pp.845-846

[7] João Caupers, Introdução ao Direito Administrativo, 10.ª ed, Lisboa, Âncora Editora, 2009. PP.164

[8] Para uma maior densificação, vide: Freitas do Amaral, Curso, op. cit. I, pp.840-844

[9]  Freitas do Amaral, Curso, I, op. cit. pp.843-844

[10]  Freitas do Amaral, Curso, I, op. cit. pp.843

[11] Neste sentido, J. Caupers, Introdução, op.cit. pp.164-165

[12] Acórdão do STA, proc.n.º 0345/05, de 14-07-2005

[13]Marcelo Caetano, Manual de Direito Administrativo, tomo I, 10ª edição, Coimbra, almedina, 1984, pp. 221 e ss

[14] Freitas do Amaral, Curso, I, op. cit. pp.857-871

[15] Marcelo Caetano, Manual, Tomo I, op. cit. pp226

[16]  Neste sentido, Marcelo Rebelo de Sousa, Lições de Direito Administrativo, Vol. I, Lisboa, Lex, 1999, pp.203-207

[17] Neste sentido, Paulo Otero, Competências Delegadas no Direito Administrativo Português, Lisboa, AAFDL, 1987, pp 190-197

[18] M.Rebelo de Sousa, Lições, Vol. I, op. cit. pp-208-210

[19] Paulo Otero, Competências, op. cit. pp.197-202

[20] Os professores Eduardo Gárcia de Enterría e Tomás-Ramón Fernandez dão a entender na sua análise da “delegation legislativa” e na “delegation recepticia” a sua posição quanto à natureza jurídica da delegação de poderes, isto é, a inexistência de uma cisão entre titularidade e competência, mas sim apenas um alargamento da competência ao delegado. Neste sentido, vide Eduardo García Enterría e Tomás-Ramón Fernández, Curso de Derecho Administrativo,Vol.I, 5ª edição, Madrid, Civitas, 1991, pp.270-286

[21] E.Gárcia de Enterría e T. Fernandez, Curso, Vol.I, op. cit. pp-270